Há algum tempo inverti o título da obra clássica de Alexander Bickel, “The Least Dangerous Branch”, para advertir que o Supremo havia se tornado o poder mais perigoso da República. Em outras colunas, recorri à imagem das “facções judiciais” e mob lawyers. O escândalo atual mostra que não eram apenas figuras de linguagem.

O problema do STF não se resume a uma maçã podre. Quando duas ou três maçãs estão comprometidas, elas formam maiorias em turmas e podem integrar maiorias no plenário. Como o tribunal é um órgão coletivo, desvios individuais passam a contaminar suas decisões institucionais.

No Brasil, a tarefa é hercúlea porque a maçã não está isolada. Formou-se um sistema de proteção recíproca que combina monocratismo, distribuição fortuita de relatorias, decisões sobre colegas, sigilos reiterados e capacidade de formar maiorias defensivas. No STF, alianças defensivas não impediram a reiterada prática de autoblindagem individual quando alguma suspeita recai sobre membros da corte. Pelo contrário, a autoblindagem se dá de forma aberta pela manutenção de relatorias de processos nos quais o próprio relator está citado.

Assim, combinam-se estratégias individuais e “faccionais”. Toffoli manteve a relatoria mesmo depois de virem a público suas conexões com o universo do Master. A crise levou à sua saída e ao sorteio de novo relator. A resposta, contudo, não demorou: na sequência, uma decisão monocrática de Gilmar Mendes anulou a quebra dos sigilos bancário e fiscal do Fundo Arleen, aprovada pela CPI do Crime Organizado. Ligado à Reag, o fundo havia adquirido participação no resort da família Toffoli.

A proteção conta ainda com pontos de veto externos. O principal é o presidente do Senado, que pode impedir qualquer acusação contra ministros de avançar. O bloqueio parlamentar não é exercido num vácuo: lideranças legislativas também aparecem cercadas por denúncias e interesses no escândalo do Master. A CPI sobre o banco foi obstruída por vetos no Congresso, mas também por decisões do próprio Supremo.

Suprema ironia: não houve instalação de CPI em um dos maiores escândalos de corrupção da história da república. A separação de Poderes deu lugar a uma rede de sobrevivência compartilhada. Uma espécie de omertà institucional?

A literatura sobre retrocesso democrático foca cortes que se tornam a longa manus do Executivo. O Brasil revela uma modalidade distinta, também presente na Europa do leste: a degradação endógena, por práticas informais e/ou não republicanas, como analisado por Sipulova e Kosar em artigo no German Law Journal.

A erosão não chega ao Judiciário de fora para dentro. Nasce dentro dele.

Esse equilíbrio perverso, contudo, parece ter sido rompido. A janela de oportunidade aqui resultou da concentração aparentemente fortuita de relatorias decisivas em um outsider (Mendonça), não vinculado à facção defensiva, e um presidente (Fachin) cuja inação escalou a crise aberta. A reação desmedida da facção acabou expondo o próprio sistema de proteção. Proponho ao leitor um experimento contrafactual: o que teria ocorrido se o relator e o presidente da corte fossem outros ministros?